Creche noturna - é preciso regulamentar a Lei 13.328

O prefeito, para não se indispor com vereadores, tem sancionado algumas Leis e, provavelmente, por discordar do texto aprovado e impedir a aplicabilidade destas normas, não as regulamenta.

A falta de regulamentação de algumas leis prejudicam diretamente os munícipes. Na semana passada, um grupo de mães que trabalha e/ou estuda no período noturno e não tem onde deixar os seus filhos procurou nos procurou. Elas queriam saber por que o prefeito não regulamenta a Lei 13.328 (veja aqui o texto integral), que aprovei ainda na legislatura passada, sancionada pelo Executivo. A referida lei estabelece que, havendo demanda, as creches municipais abririam à noite atendendo a população da região onde se localiza o equipamento. Hoje, todas as creches municipais fecham às 18h. Eu expliquei às mães que a lei não estava em vigor por falta de regulamentação.

Em seguida veio a seguinte pergunta: o que fazer diante de uma previsão legal não aplicada por ausência de norma regulamentadora?

Encontrei a resposta na Constituição Federal que prescreve: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”:...

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
..."

Numa análise literal desse disposto, é possível concluir que o Poder Judiciário concederá ordem de injunção, toda vez que, em razão da falta de norma jurídica, direito ou liberdade constitucional não possa ser fruído, exercido ou aproveitado pelo impetrante. O pressuposto do mandado de injunção é, pois, a falta de regulamentação. Portanto, o Mandado de Injunção é cabível sempre que a falta da referida norma regulamentadora torne inviável ou impeça o exercício do direito.

A ausência de tal norma regulamentadora pode partir de qualquer pessoa política, quer seja a União, os Estados ou os Municípios.

Qualquer pessoa tem legitimidade para apresentar o mandado de injunção quer seja ela física ou jurídica, pública ou privada. Neste caso, o grupo de mães citado acima tem neste instrumento o remédio jurídico adequado para exigir o cumprimento da Lei 13.328. Medida que será proposta nos próximos dias.

Precatórios, 10 anos de calote em SP

Recomendo a leitura do excelente artigo de autoria de Marco Antonio Innocenti, membro da comissão de precatório da OAB-SP, publicado hoje (12) no Jornal da Tarde.

Em relação aos Precatórios Judiciais, os sucessivos governos tucanos vêm praticando uma flagrante ilegalidade em nosso estado. Por força de Lei, os pagamentos de precatórios devem seguir a ordem cronológica com prioridade para os precatórios alimentares. Esta norma não vem sendo respeitado em São Paulo. Vale a pena ler o artigo abaixo:

"A mídia vem noticiando com destaque, nas últimas semanas, o escândalo relativo ao descontrole no uso dos cartões corporativos do governo federal, que beira os R$ 75milhões. A oposição tucana chia e exige, corretamente, a apuração dos fatos. Em São Paulo, porém, o governador tucano José Serra usa e abusa de sua maioria na Assembléia Legislativa para impedir uma CPI que apure escândalo do mesmo porte, que envolve R$ 108 milhões em gastos em cartões de débito. E 40% desse valor foi sacado na boca do caixa, sabe-se lá para o quê.

Nenhuma novidade nessa postura ambígua do PSDB, que posa de guardião da moral e, onde governa, mostra um rosto diferente. Em São Paulo, há dez anos, sucessivos governos tucanos vêm aplicando calote nos precatórios alimentares. Um triste recorde que leva milhares de aposentados e pensionistas a morrerem na fila, sem receber seus direitos em processo, quase sempre, de pequeno valor. São bilhões de reais que deixam de ser pagos a cada ano que passa.

Segundo a Confederação Nacional dos Municípios (CNM) e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o Estado de São Paulo lidera o ranking nacional de devedores de precatórios e deixou de pagar na última década cerca de R$ 12 bilhões. Já os municípios paulistas devem cerca de R$ 10 bilhões. Cálculos do Supremo Tribunal Federal indicam que o poder público brasileiro (federal, estadual e municipal) deve cerca de R$ 64 bilhões.

Passaram pelo Palácio dos Bandeirantes os governadores Mário Covas, Geraldo Alckmin e, agora, José Serra, e nada foi solucionado. A fila dos precatórios alimentares vem desde 1998. Enquanto isso, os precatórios não alimentares que favorecem empresários, usineiros, construtores e proprietários de terras estão absolutamente em dia. Por uma questão de justiça, não deveria ocorrer exatamente o contrário na definição de prioridades? Já o governo federal está absolutamente em dia com o pagamento dos precatórios alimentares. Na verdade, está até adiantado: quitou em janeiro precatórios que só deveriam ser pagos em dezembro. Essa medida revela ao mundo dos negócios uma situação positiva para as contas públicas. E pode ser importante para que o Brasil, finalmente, receba das agências internacionais de classificação de risco o grau de investimento.

Não por acaso, dezenas de milhares de credores temem uma eventual ascensão tucana ao Palácio do Planalto, que poderia amplificar muito o calote paulista. O Estado de São Paulo vem agindo à margem da ordem jurídica. Milhares de aposentados e pensionistas são vítimas desse descalabro".

EMPREGADO OU DIARISTA (EVENTUAL)?

Como distinguir se um funcionário é eventual ou empregado doméstico?

O eventual se caracteriza por realizar serviços em certa ocasião, terminando o serviço o trabalhador não mais comparece a empresa.
O doméstico é aquele que exerce atividade continua independentemente da quantidade de vezes que comparece ao local de labor, para ser caracterizada a figura da (o) doméstica (o) deve haver uma habitualidade em seus serviços, uma expectativa de retorno.
Portanto, a doméstica que trabalha duas ou três vezes por semana, fazendo serviços próprios de manutenção de uma residência, em horário fixo para a realização de tarefas específicas e pré-determinadas é empregada e não autônoma ou eventual.
A habitualidade caracteriza-se no instante em que seu trabalho é desenvolvido em dias alternados, verificando uma interrupção momentânea no trabalho, mas não uma descontinuidade. Fica claro a caracterização da habitualidade, subordinação, pagamento de salário e pessoalidade, e consecutivamente gera o vínculo empregatício.
O entendimento do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo sobre este assunto ainda não é pacificado, podemos encontrar tanto jurisprudências favoráveis quanto contrarias ao reconhecimento do vínculo, conforme verificamos a seguir:

Ementas - Título: DOMÉSTICO - Subtítulo: Configuração Acórdão: 20070185322 Turma: 12 Data Julg.: 15/03/2007 Data Pub.: 30/03/2007 RECURSO ORDINÁRIO. EMPREGADA DOMÉSTICA. CARACTERIZAÇÃO. O empregado doméstico, por definição legal, presta serviços de NATUREZA CONTÍNUA e DE FINALIDADE NÃO LUCRATIVA À PESSOA OU À FAMÍLIA (art. 1º da Lei 5859/72 - Lei dos Domésticos). Restou comprovado nos autos que a reclamante, aqui recorrida, prestava serviços domésticos para o recorrente em dois ou três dias da semana, estando, inclusive, sujeita ao cumprimento de horário pré-determinado. Destaca-se que o trabalho da recorrida era prestado semanalmente e não esporadicamente, fato este que caracteriza a habitualidade semanal e descaracteriza o trabalho ocasional. A continuidade aqui exigida não é aquela verificada diariamente, mas sim a regularidade na prestação do trabalho.

Ementas Título: DOMÉSTICO Subtítulo: Configuração Acórdão: 20060994007 Turma: 11 Data Julg.: 28/11/2006 Data Pub.: 19/12/2006 Processo : 20060630730 Relator: RITA MARIA SILVESTRE EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. EMPREGADA DOMÉSTICA - DIARISTA - Lei 5.859/72, artigo 1º - serviço de natureza contínua. Trabalho em dois dias na semana, em dias variados. Não configuração da continuidade estabelecida pela Lei. A forma da prestação de serviço de diarista, eventual, não autoriza o reconhecimento do trabalho doméstico tal como definido na Lei 5.859/72.

Assim, verificamos a divergência em relação ao tema abordado.
Entendo que aquele que presta serviços para uma mesma pessoa, independentemente da quantidade de vezes por semana, ou mês, mais havendo uma expectativa de retorno é claramente um empregado e não um avulso ou eventual, para a descaracterização do empregado é necessário a ausência de expectativa de retorno, a falta da habitualidade.

Uma boa reflexão de Fábio Comparato

O mestre Fábio Konder Comparato escreve na Folha de hoje (3) revivendo uma velha polêmica que existiu por ocasião da convocação do Congresso Constituinte de 1988. Na época muitos juristas, políticos, intelectuais e setores da sociedade organizada defendiam a convocação de uma Assembléia Livre, Democrática e Soberana. Ou seja, queriam a eleição de constituintes que não acumulassem a função de elaborar e aprovar uma nova Constituição com as de deputados e senadores. Entendiam os defensores desta tese, que caso viesse ocorrer à cumulação de função, como de fato ocorreu, a nossa Constituição poderia ser contaminada por interesses corporativos daqueles que permaneceriam no exercício de seus mandatos como deputados e senadores.

O artigo do professor Fábio Konder Comparato só vem confirmar a justeza da tese daqueles que defendiam a Assembléia Constituinte Exclusiva. Publico abaixo fragmentos do artigo para aguçar sua curiosidade ao final link para aqueles que quiserem fazer sua leitura completa.

”...uma reforma política só se faz mediante alteração constitucional; a alteração constitucional só pode ser feita pelo Congresso; o Congresso jamais consentirá em fazer uma reforma política em prejuízo dos interesses pessoais dos seus membros. Que o leitor tire a conclusão lógica dessas premissas”.

”Em 5 de outubro próximo, a Constituição Federal completará 20 anos de vigência. É mais do que tempo de se reconhecer o que, até hoje, poucos têm tido a coragem de declarar: ela carece de legitimidade democrática”.

”A Constituição de 1988 foi elaborada não por uma Assembléia especialmente criada para esse fim, mas por um órgão político já existente, o Congresso Nacional. O texto abre-se com a declaração solene: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático etc.". Em um Estado democrático, a soberania pertence ao povo, que não pode delegar o seu uso a ninguém. A aprovação de uma nova Constituição é o primeiro e principal atributo da soberania. Mas o povo brasileiro não foi chamado a dizer se aceitava o documento composto em seu nome e por sua conta”

”Aproveitando-se desse vício de origem, o Congresso atribuiu a si próprio todo o poder de reforma constitucional. Com base nessa espúria prerrogativa, ele já emendou a Constituição, até a data em que escrevo estas linhas, 62 vezes (uma média de três emendas por ano). Sempre em nome do povo. Mas este não tem nem sequer direito de apresentar propostas de emenda constitucional. Trata-se, como se vê, de um soberano de opereta, ou, se preferirem, do rei Momo de um permanente carnaval político”.

”Que fazer? Abrir uma saída institucional. Por exemplo: introduzir na Constituição, mediante emenda, o instituto da revisão geral, que já existe em outros países. O exercício desse poder de revisão, respeitados todos os direitos e garantias fundamentais, seria precedido de plebiscito e atribuído a uma Assembléia, diversa do Congresso Nacional, eleita para essa finalidade exclusiva”.

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