terça-feira, 17 de junho de 2008

ALGUMAS INFORMAÇÕES SOBRE TRABALHADOR TEMPORÁRIO

O trabalhador temporário não tem seus direitos regidos pela CLT, mais sim pela Lei 6.019/74, conforme vermos a seguir esta categoria tem algumas peculiaridades.

Para a contratação de um trabalhador temporário há necessidade de intermediação de uma empresa fornecedora de mão-de-obra.

Desta forma, o trabalho temporário só pode ocorrer em situações especiais, conforme prevê o artigo 2.º da Lei n. 6.019/74, são elas

* Necessidade de substituição de pessoal regular e permanente;

* Acréscimo extraordinário de tarefas.

Para contratação de trabalhador temporário as necessidades da mão de obra devem ser obrigatoriamente transitórias.

O contrato de trabalho deve ter prazo máximo de 3 meses, de acordo com o artigo 10 da lei mencionada anteriormente, este prazo poderá ser prorrogado por mais 3 meses de acordo com a Instrução normativa nº 3, de 29.08.97.

As práricas ilegais de contratação de mão de obra terceirizada é tutelada pela Súmula 331 do TST, destacando que:

A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, gerando vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário;

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta não gera vínculo com os orgãos da adminstração pública direta, indireta ou fundacional

O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços desde que hajam participado da relação processual e constem do título executivo judicial.

Os trabalhadores temporários tem os seguintes direitos:

- salário equivalente ao empregado efetivo na função;

- jornada de trabalho de 8 horas;

- adicional de horas extraordinárias, não excedentes de duas por dia, com acréscimo de no mínimo 50%;

- férias proporcionais;

- repouso semanal remunerado;

- adicional noturno;

- seguro contra acidentes do trabalho;

- proteção previdenciária;

- FGTS (Lei do Fundo de Garantia/Lei n. 8.036/90).

Não possuem os seguintes direitos:

- aviso prévio;

- multa de 40% do FGTS.

ALGUNS ESCLARECIMENTOS SOBRE ACIDENTE DO TRABALHO

Podemos caracterizar o acidente do trabalho como sendo aquele que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

A definição é simples, entretanto, em alguns casos podem surgir dúvidas acerca do configuração ou não em Acidente de Trabalho, por isso trago abaixo alguns esclarecimentos de suas caracterizações.

Em regra são consideradas como acidente do trabalho as seguintes entidades mórbidas:

doença profissional – produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social;

doença do trabalho – adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada anteriormente.

Considera-se como o dia do acidente, no caso de doença profissional ou doença do trabalho, a data de início da incapacidade de laboração para o exercício da atividade habitual, dia da segregação compulsória ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para esse efeito o que ocorrer primeiro.

Esclarecemos que não é considerada doença do trabalho a doença degenerativa, inerente ao grupo etário, a que não produza incapacidade laborativa e doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

desta forma, se o acidente do trabalhador avulso ocorrer no trajeto do órgão gestor de mão-de-obra ou sindicato para a residência, é indispensável para caracterização do acidente o registro de comparecimento ao órgão gestor de mão-de-obra ou sindicato.

Também não é considerado agravamento ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se sobreponha às conseqüências do anterior.


sexta-feira, 6 de junho de 2008

DIREITO CONSUMIDOR – MULTAS SOBRE ATRASO PAGAMENTO

Segue abaixo algumas informações sobre Direito do Consumidor.

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, no fornecimento de produtos ou serviços que envolvam entrega de crédito ou concessão de financiamento, as multas de mora decorrentes do atraso de pagamento não poderão ser superiores a 2% do valor da prestação. Assim, caso o consumidor pague depois da data de vencimento carnês de financiamento, cartões de crédito, prestações da casa própria, leasing ou qualquer outra modalidade de crédito, a multa não poderá ser maior do que 2% do valor da conta.

Atraso nas mensalidades de escolas particulares e convênio médico, apesar de não se tratar de financiamento, o entendimento do Procon-SP é que a multa cobrada não deve exceder 2%.

No caso das contas telefônicas, luz, água, fornecimento de gás e consórcio, a multa também não pode ultrapassar 2%.

Quanto a condomínio, a partir de janeiro de 2003, quando entrou em vigor o novo Código Civil, o percentual para atraso no pagamento das despesas foi limitado a 2%.

As demais contas, como clubes, cursos livres e locação, entre outras, quando ocorrer atraso no pagamento, vale a multa que constar do contrato assinado entre as partes. Nestes casos, não há nenhuma norma que defina um percentual máximo permitido. Entretanto ela não pode ser exagerada de forma a colocar o consumidor em situação de desvantagem e, com isso, provocar desequilíbrio no contrato.

O consumidor deve estar atento em saldar seus compromissos nas datas de vencimento e, sempre que a multa ultrapassar os valores legais, reclamar junto a um órgão de defesa do consumidor. Quantias cobradas indevidamente e pagas pelo consumidor, deverão ser devolvidas em dobro, salvo hipótese de engano justificável.

Outra informação importante é que o consumidor tem o direito de solicitar a alteração da data de vencimento de suas contas referentes a serviços essenciais (água, luz, telefone, gás). As concessionárias devem disponibilizar seis datas para o usuário escolher.

Estas informações foram enviadas pela Antares Contabilidade.

quarta-feira, 4 de junho de 2008

Danos Morais na Justiça do Trabalho

Não há dúvidas que a Justiça do Trabalho é competente para apreciar causas que tem como fundamento a indenização por danos morais.

Basta a simples leitura do artigo 114 da Constituição Federal brasileira para verificar que compete à Justiça do Trabalho "conciliar e julgar os dissídios individuais entre trabalhadores e empregadores", incluindo portanto, o ressarcimento pelos danos morais.

A própria Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seu artigo 483 descreve: "empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização, quando praticar o empregador ou seus prepostos contra ele ato lesivo da honra e da boa-fama".

Portanto, fica evidente que a Justiça do Trabalho possui competência para a análise do dano moral, já que irá apreciar relação entre empregado e empregador.

Desta forma a Justiça Comum já não detém esta competência, uma vez que não está apta a resolver situações em que uma das partes é subordinada à outra, em situação de plena desigualdade, sendo esta a seara específica da Justiça Especializada (Trabalhista).

Abaixo algumas possibilidades que podem gerar pedidos por danos morais:

* Na fase de seleção de pessoal, entrevista ou treinamento havendo coação por assédio sexual, exames físicos degradantes ou vexatórios, publicidade maliciosa ao candidato homossexual ou aidético;

* No curso da relação de emprego, quaisquer atos lesivos da honra e a boa-fama, assédio sexual, prática de revistas íntimas ou degradantes;

* Quando findo o contrato de trabalho, houver falsas acusações sobre os empregados, invocações levianas de atos de improbidade, de mau procedimento, embriaguez habitual;

As hipóteses demonstradas anteriormente são exemplificativas, podendo haver outras situações que caracterizam a possibilidade de uma ação por danos morais, cada caso deverá ser estudado e avaliado.

quarta-feira, 28 de maio de 2008

ABANDONO DE EMPREGO – VERBAS RESCISÓRIAS

Algumas pessoas possuem dúvidas acerca do abandono de emprego, abaixo tento esclarecer algumas características sobre este assunto e quais as verbas rescisórias devidas no caso de sua configuração.

O abandono de emprego caracteriza-se pela ausência injustificada do empregado por um determinado período, podendo, inclusive, ser caracterizado após a cessação do benefício previdenciário, conforme prevê o Enunciado de Súmula do Tribunal Superior do Trabalho nº 32:

“Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 dias após a cessação do benefício previdenciário, nem justificar o motivo de não o fazer”.

Ocorre o abandono de emprego pela quebra da habitualidade, requisito este fundamental para caracterização da relação de emprego.

No caso da configuração do abandono de emprego, cabe ao empregador o pagamento das seguintes verbas rescisórias:

• férias vencidas (apenas para empregados com um ano ou mais de serviço);
• 1/3 sobre as férias vencidas (apenas para empregados com um ano ou mais de serviço);
• saldo de salário;
• salário-família;
• FGTS;
• 8% - mês da rescisão e mês imediatamente anterior (se não houver sido depositado).

Deverá ser grafado no campo 26 do TRCT – Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho a expressão “Não”, uma vez que o trabalhador não tem direito ao saque do FGTS.

Cabe ao empregador tentar localizar o empregado por todos os meios legais disponíveis e possíveis.

O ônus da prova do abandono é do empregado se ultrapassado o prazo de 30 dias, entretanto, antes deste prazo o ônus da prova é do empregador.


quarta-feira, 14 de maio de 2008

Aposentadoria não extingue o contrato de Trabalho.

O artigo 453 da CLT em seu parágrafo segundo determina que a concessão de aposentadoria para aqueles que não tiverem completado o tempo mínimo de serviço (35 anos se homem e 30 anos se mulher), gera a extinção do vínculo empregatício. Entretanto, este entenfimento foi foi suspenso no julgamento da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade), nº 1.721-3, que esclarece:

"(...)

"6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

(...)"

Desde que a relação de continuidade do trabalho seja espontânea.

Esta decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADIN, firmou entendimento de que a aposentadoria requerida espontaneamente pelo empregado não extingue, por si só, a relação de emprego. Havendo a vontade do trabalhador em continuar na Empresa, este deverá receber as devidas verbas rescisórias caso haja a rescisão sem justa causa por parte do empregador.

Dentre outras possíveis compensações, de acordo com cada categoria profissional, o empregado deverá receber: 40% sobre todo o FGTS depositado durante o vínculo; aviso prévio; saldo de salário; férias vencidas e proporcionais, acrescidas de 1/3; 13º salário proporcional, etc.

segunda-feira, 12 de maio de 2008

Contrato de experiência não garante estabilidade à gestante

Matéria extraída do site última instância.

O contrato de experiência é uma modalidade de contrato por prazo determinado, conforme dispõe o artigo 443, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Essa espécie de contrato propicia às partes uma avaliação recíproca: ao empregador possibilita verificar as aptidões técnicas e o comportamento do empregado e a este último, analisar as condições de trabalho.Se a empregada foi admitida mediante contrato de experiência, já sabe com antecipação a data de sua extinção.

Logo, o fato de engravidar durante o curso do contrato de experiência não tem o condão de assegurar à empregada o direito à manutenção do emprego no período posterior ao termo final do indigitado contrato, conforme jurisprudência já consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho no Enunciado 244:“Gestante. Estabilidade provisória.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (artigo 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória, na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Por se tratar de contrato por prazo determinado, o de experiência se extingue no seu termo final, sem que o empregador tenha necessidade de expor as razões pelas quais não prosseguiu com o contrato de trabalho, pois a legislação trabalhista não impõe essa exigência. Nesse sentido, há as seguintes decisões:

“O empregador não está obrigado a declinar os motivos da não realização do contrato de trabalho de forma definitiva, após o contrato de experiência” (TST-RR-67591/93.8 (Ac. 5ª turma 1602/93) 4ª Reg. – rel. min. Armando de Brito – DJU 6.8.93, p. 15.143, Julgados Trabalhistas Selecionados, Irany Ferrari e outro. São Paulo, Ed. LTr, v. III, p. 242).

“O contrato de experiência, uma das espécies do contrato por prazo determinado, tem por característica o termo prefixado e, findo este, pode o empregador não contratar definitivamente o obreiro, não lhe sendo exigido a justificação que gerou a não recontratação”(TST-RR-208.241/95.1 – Ac. 4ª T – 8724/96 – 4ª Região – rel. min. Milton de Moura França, DJU 28.2.97, p. 4.446, Julgados Trabalhistas Selecionados, Irany Ferrari e outro, Ed. LTr, v. V, p. 119/120).

Todavia, a Lei 9.029, de 13 de abril de 1995, proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de admissão ou de demissão de empregado, seja por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. Essa lei proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. Pela Lei 9.029/95, a exigência de teste, exame, atestado de gravidez configura crime.

A cessação do vínculo de emprego, em razão de prática discriminatória, dá à empregada o direito de optar pela reintegração no emprego ou pela reparação pecuniária, conforme artigo 4º, da Lei 9.029/95.Assim, embora a lei não exija que o empregador explicite os motivos da não contratação definitiva da empregada gestante, é preciso cuidado para que não fique configurado que isso decorreu de prática discriminatória, posto que é proibido pela Lei 9.029/95.

Concluindo, a empregada gestante dispensada no término do contrato de experiência não tem direito à estabilidade provisória gestante de que trata o artigo 10, inciso II, letra “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal.Contudo, se ficar demonstrado que a não contratação definitiva da empregada decorreu do fato de ter engravidado, entendemos que ela tem direito de optar entre a reintegração no emprego ou à reparação pecuniários nos moldes previstos na Lei 9.029/95, posto que isso configura prática discriminatória na admissão e permanência no emprego.

quarta-feira, 30 de abril de 2008

APOSENTADO: VOCÊ PODE TER DIREITO A UM BENEFÍCIO MAIOR

Você aposentado por idade, por tempo de contribuição ou aposentado especial, pode ter direito a um aumento no valor do benefício recebido.
Se o aposentado após a concessão do benefício continua a trabalhar e a pagar ao INSS ele possivelmente terá direito ao recebimento de um valor maior.

É o que denominamos Desaposentação ou Aposentação Reversa, ou seja, é a possibilidade de o segurado desaposentar-se e, aposentar-se com recebimentos maiores do que aqueles que ele recebe atualmente.

As conseqüências dessa opção de desaposentar e aposentar-se novamente são os vários benefícios que a admitem, o aproveitamento do tempo de contribuição anterior e posterior à aposentadoria e a não necessidade da devolução das parcelas percebidas.

Desta forma, o titular invocando o seu direito optativo, pode retornar desde inicio e optar em se aposentar novamente, utilizando o tempo de contribuição outrora utilizado para a aposentadoria ora desfeita, ou melhor dizendo, é o direito que o mesmo tem de se desaposentar, para fins de aproveitamento do tempo de filiação para nova aposentadoria no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Assim, se você se aposentou proporcionalmente ou aposentou e continuou a trabalhar e a contribuir para o INSS é bem provável que terá direito a uma aposentadoria mais benéfica, aumentando desta forma os seus recebimentos.

EMPREGADO DOMÉSTICO – DIREITOS NÃO ASSEGURADOS

O empregado doméstico têm seus direitos regidos prioritariamente pela Lei 5.859/72, sendo posteriormente ratificado pela Cosntituição Federal de 1988, o Empregado doméstico é definido como aquele que presta serviços de natureza habitual, com finalidade não lucrativa, sua atividade deve estar ligada à pessoa ou à família.

Ao empregado doméstico ainda não foram assegurados os seguintes direitos:

• jornada de trabalho – para o empregado doméstico não há previsão de limite legal para jornada semanal ou diária, ficando a critério do empregador e do empregado a fixação de horário de trabalho, respeitando-se o repouso semanal e os feriados;

• horas extras - caso o empregado faça horas extras, o empregador não é obrigado a remunerar o empregado doméstico, somente em caso de ter sido previsto no contrato individual de trabalho;

• adicional noturno – diante da inexistência da limitação de horas de trabalho do empregado doméstico, assim como não há a obrigatoriedade do pagamento das horas extras, todas as horas trabalhadas são consideradas diurnas;

• insalubridade e periculosidade – o empregado doméstico, pela Constituição Federal, foi excluído destes benefícios;

• salário-família – as legislação, de maneira expressa, também excluiu este direito dos empregados domésticos.

quinta-feira, 24 de abril de 2008

O SEGURADO PODE ACUMULAR DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

Uma dúvida comum entre os segurados é sobre a possibilidade de receber mais de um benefício da Previdência Social. Isso é possível em alguns casos. A aposentadoria – que é decorrente da contribuição do segurado – pode ser acumulada com a pensão – paga ao dependente de um beneficiário falecido. Desse modo, se um segurado contribui para receber aposentadoria, não deixará de ter direito a uma pensão se seu cônjuge, também contribuinte, vier a falecer.

Outra situação permitida é somar o auxílio-acidente com auxílio-doença e pensão por morte. O auxílio-acidente é um benefício pago a quem sofre acidente de trabalho e, embora recuperado, fica com seqüelas que o impeçam de exercer a mesma atividade de antes ou, caso exerça, com maiores dificuldades. Esse benefício é cessado quando o segurado se aposenta. Algumas pensões permitem acúmulo. É possível receber, ao mesmo tempo, pensão por falecimento de cônjuge ou companheiro com pensão por falecimento de filho ou duas ou mais pensões por falecimento de filhos. Porém, se houve falecimento de dois cônjuges (ou companheiros) de um dependente, este não poderá receber duas pensões. Nesse caso, o dependente deve optar pela pensão de maior valor.

Os benefícios assistenciais – amparo ao idoso e ao portador de deficiência e a renda mensal vitalícia – não podem ser acumulados com nenhum outro benefício da Previdência Social. O amparo é de caráter assistencial e leva em conta a renda dos familiares que residem no mesmo endereço do idoso ou portador de deficiência. Também não é possível receber mais de uma aposentadoria. Por exemplo, se o segurado se aposentou por tempo de contribuição, não poderá, após alguns anos, se aposentar por idade. No caso das aposentadorias, não é possível deixar de receber uma para passar a receber outra. A aposentadoria também não pode ser somada com o auxílio-doença. Com a impossibilidade de acumular dois benefícios, o segurado pode optar por receber o de maior valor.
Texto extraído do http://www.notadez.com.br/content/noticias.asp?id=24516

quarta-feira, 16 de abril de 2008

Sobre o caso Isabela

Veja os coméntarios apontados pelo doutor João Antonio em seu blog pessoal.

Os últimos dias todos os órgãos de comunicação do país foram “tomados” pelo episódio do assassinato da menina Isabela. È quase impossível não acompanhar o desenrolar do caso, e pior! Existem versões para todos os gostos. Hoje o jornal folha de São Paulo traz em sua manchete: “Para polícia, mulher bateu e pai jogou Isabela”. O jornal O Estado de São Paulo publica: “Polícia espera laudo oficial para indiciar e pedir prisão preventiva do casal, provavelmente ainda nesta semana”. O advogado de defesa, porém, afirma: "Não houve o término das investigações, as avaliações periciais ainda não foram concluídas, nós não temos provas periciais que são importantíssimas para o presente caso. Então, não temos a conclusão do inquérito policial", disse ele. "Não sabemos até agora nem a causa mortis. No nosso entendimento, há uma precipitação".

Acho muito precipitado qualquer tipo de diagnóstico conclusivo em um crime complexo como este. Aliás, conclusões apressadas podem prejudicar o sagrado direito ao contraditório e da ampla defesa. Só para ilustrar é bom lembrar do caso que ficou conhecido como “Escola de Base”, quando uma família inteira foi moralmente destruída injustamente, por conclusões precipitadas e quando a verdade apareceu, foi tarde demais e os danos irreparáveis já havia se consolidado.

Hoje, ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO , advogado criminalista Escreve na folha um excelente artigo sobre o caso Isabela. Ele argumenta: É QUASE impossível não acompanhar o andamento desse trágico assassinato da pequena Isabella. Todo esse episódio merece algumas reflexões, até porque o Brasil é um país de catástrofes diárias. Infelizmente, estamos vivendo em um círculo de giz imaginário, em que o Estado policial e a exaltação da barbárie cada vez mais alijam os direitos individuais e as garantias constitucionais conseguidas a duras penas. O medo substitui a segurança jurídica e a cadeia é apresentada como solução fácil para os problemas nacionais. O discurso do direito penal do terror ganha espaço e cada vez mais adeptos. O sigilo do processo é uma arma contra o investigado: divulga-se tudo o que em tese incrimina e amordaça-se a hipótese do exercício pleno do contraditório público e da ampla defesa. Escrevo na condição de um dos milhões de brasileiros que acompanham o desenrolar da trama sem ter tido acesso a nada dos autos. Muitas são as circunstâncias que merecem ser comentadas. Em primeiro lugar, a prisão. No Brasil, infelizmente, a prisão temporária, que, necessariamente, só poderia acontecer em situações excepcionais -pois a prisão é sempre uma exceção-, virou a regra. Há uma banalização da prisão. Ouvi o promotor de Justiça dizer na televisão que era necessária a prisão porque Alexandre Nardoni (o pai) e Anna Carolina Jatobá (a madrasta) poderiam voltar para casa e, em tese, ter contato com testemunhas importantes, influenciando-as. Ora, em tese, todo investigado pode ter contato com testemunha. É necessário, para justificar a prisão, qualquer prisão, sob esse fundamento, que se aponte um fato concreto: no dia tal, às tantas horas, tentou influenciar fulano ou sicrano. Caso contrário, a prisão seria obrigatória. Imagine se o investigado for um jornalista que tem influência em determinado jornal, ou um político que tem forte poder, ou, pior, um ministro do Supremo Tribunal Federal, que, em tese, detém fortíssima possibilidade de intimidar ou influenciar pessoas. Nesses casos, se investigados, teriam que necessariamente ser presos temporariamente, pois, em tese, teriam o poder evidente de influenciar. Tal paroxismo levou à ingênua, porém, profunda, observação de um jovem de dez anos que ao meu lado viu a prisão do casal pela televisão: "Espero que eles sejam culpados, caso contrário, se forem inocentes, essa prisão será a morte para eles".

O importante é que a polícia encontre o verdadeiro ou os verdadeiros culpados, porém, como diz o ditado: “Cautela e caldo de galinha não fazem mal a ninguém”, ainda mais quando está em jogo o respeito a princípios fundamentais consolidados em nosso Ordenamento Jurídico tais como: o Devido Processo Legal, o Contraditório e a Ampla Defesa.

Para acessar o blog pessoal do doutor João Antonio clique aqui:http://www.joaoantoniopt.blogspot.com/

segunda-feira, 31 de março de 2008

Creche noturna - é preciso regulamentar a Lei 13.328

O prefeito, para não se indispor com vereadores, tem sancionado algumas Leis e, provavelmente, por discordar do texto aprovado e impedir a aplicabilidade destas normas, não as regulamenta.

A falta de regulamentação de algumas leis prejudicam diretamente os munícipes. Na semana passada, um grupo de mães que trabalha e/ou estuda no período noturno e não tem onde deixar os seus filhos procurou nos procurou. Elas queriam saber por que o prefeito não regulamenta a Lei 13.328 (veja aqui o texto integral), que aprovei ainda na legislatura passada, sancionada pelo Executivo. A referida lei estabelece que, havendo demanda, as creches municipais abririam à noite atendendo a população da região onde se localiza o equipamento. Hoje, todas as creches municipais fecham às 18h. Eu expliquei às mães que a lei não estava em vigor por falta de regulamentação.

Em seguida veio a seguinte pergunta: o que fazer diante de uma previsão legal não aplicada por ausência de norma regulamentadora?

Encontrei a resposta na Constituição Federal que prescreve: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”:...

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
..."

Numa análise literal desse disposto, é possível concluir que o Poder Judiciário concederá ordem de injunção, toda vez que, em razão da falta de norma jurídica, direito ou liberdade constitucional não possa ser fruído, exercido ou aproveitado pelo impetrante. O pressuposto do mandado de injunção é, pois, a falta de regulamentação. Portanto, o Mandado de Injunção é cabível sempre que a falta da referida norma regulamentadora torne inviável ou impeça o exercício do direito.

A ausência de tal norma regulamentadora pode partir de qualquer pessoa política, quer seja a União, os Estados ou os Municípios.

Qualquer pessoa tem legitimidade para apresentar o mandado de injunção quer seja ela física ou jurídica, pública ou privada. Neste caso, o grupo de mães citado acima tem neste instrumento o remédio jurídico adequado para exigir o cumprimento da Lei 13.328. Medida que será proposta nos próximos dias.

quarta-feira, 12 de março de 2008

Precatórios, 10 anos de calote em SP

Recomendo a leitura do excelente artigo de autoria de Marco Antonio Innocenti, membro da comissão de precatório da OAB-SP, publicado hoje (12) no Jornal da Tarde.

Em relação aos Precatórios Judiciais, os sucessivos governos tucanos vêm praticando uma flagrante ilegalidade em nosso estado. Por força de Lei, os pagamentos de precatórios devem seguir a ordem cronológica com prioridade para os precatórios alimentares. Esta norma não vem sendo respeitado em São Paulo. Vale a pena ler o artigo abaixo:

"A mídia vem noticiando com destaque, nas últimas semanas, o escândalo relativo ao descontrole no uso dos cartões corporativos do governo federal, que beira os R$ 75milhões. A oposição tucana chia e exige, corretamente, a apuração dos fatos. Em São Paulo, porém, o governador tucano José Serra usa e abusa de sua maioria na Assembléia Legislativa para impedir uma CPI que apure escândalo do mesmo porte, que envolve R$ 108 milhões em gastos em cartões de débito. E 40% desse valor foi sacado na boca do caixa, sabe-se lá para o quê.

Nenhuma novidade nessa postura ambígua do PSDB, que posa de guardião da moral e, onde governa, mostra um rosto diferente. Em São Paulo, há dez anos, sucessivos governos tucanos vêm aplicando calote nos precatórios alimentares. Um triste recorde que leva milhares de aposentados e pensionistas a morrerem na fila, sem receber seus direitos em processo, quase sempre, de pequeno valor. São bilhões de reais que deixam de ser pagos a cada ano que passa.

Segundo a Confederação Nacional dos Municípios (CNM) e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o Estado de São Paulo lidera o ranking nacional de devedores de precatórios e deixou de pagar na última década cerca de R$ 12 bilhões. Já os municípios paulistas devem cerca de R$ 10 bilhões. Cálculos do Supremo Tribunal Federal indicam que o poder público brasileiro (federal, estadual e municipal) deve cerca de R$ 64 bilhões.

Passaram pelo Palácio dos Bandeirantes os governadores Mário Covas, Geraldo Alckmin e, agora, José Serra, e nada foi solucionado. A fila dos precatórios alimentares vem desde 1998. Enquanto isso, os precatórios não alimentares que favorecem empresários, usineiros, construtores e proprietários de terras estão absolutamente em dia. Por uma questão de justiça, não deveria ocorrer exatamente o contrário na definição de prioridades? Já o governo federal está absolutamente em dia com o pagamento dos precatórios alimentares. Na verdade, está até adiantado: quitou em janeiro precatórios que só deveriam ser pagos em dezembro. Essa medida revela ao mundo dos negócios uma situação positiva para as contas públicas. E pode ser importante para que o Brasil, finalmente, receba das agências internacionais de classificação de risco o grau de investimento.

Não por acaso, dezenas de milhares de credores temem uma eventual ascensão tucana ao Palácio do Planalto, que poderia amplificar muito o calote paulista. O Estado de São Paulo vem agindo à margem da ordem jurídica. Milhares de aposentados e pensionistas são vítimas desse descalabro".

terça-feira, 11 de março de 2008

EMPREGADO OU DIARISTA (EVENTUAL)?

Como distinguir se um funcionário é eventual ou empregado doméstico?

O eventual se caracteriza por realizar serviços em certa ocasião, terminando o serviço o trabalhador não mais comparece a empresa.
O doméstico é aquele que exerce atividade continua independentemente da quantidade de vezes que comparece ao local de labor, para ser caracterizada a figura da (o) doméstica (o) deve haver uma habitualidade em seus serviços, uma expectativa de retorno.
Portanto, a doméstica que trabalha duas ou três vezes por semana, fazendo serviços próprios de manutenção de uma residência, em horário fixo para a realização de tarefas específicas e pré-determinadas é empregada e não autônoma ou eventual.
A habitualidade caracteriza-se no instante em que seu trabalho é desenvolvido em dias alternados, verificando uma interrupção momentânea no trabalho, mas não uma descontinuidade. Fica claro a caracterização da habitualidade, subordinação, pagamento de salário e pessoalidade, e consecutivamente gera o vínculo empregatício.
O entendimento do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo sobre este assunto ainda não é pacificado, podemos encontrar tanto jurisprudências favoráveis quanto contrarias ao reconhecimento do vínculo, conforme verificamos a seguir:

Ementas - Título: DOMÉSTICO - Subtítulo: Configuração Acórdão: 20070185322 Turma: 12 Data Julg.: 15/03/2007 Data Pub.: 30/03/2007 RECURSO ORDINÁRIO. EMPREGADA DOMÉSTICA. CARACTERIZAÇÃO. O empregado doméstico, por definição legal, presta serviços de NATUREZA CONTÍNUA e DE FINALIDADE NÃO LUCRATIVA À PESSOA OU À FAMÍLIA (art. 1º da Lei 5859/72 - Lei dos Domésticos). Restou comprovado nos autos que a reclamante, aqui recorrida, prestava serviços domésticos para o recorrente em dois ou três dias da semana, estando, inclusive, sujeita ao cumprimento de horário pré-determinado. Destaca-se que o trabalho da recorrida era prestado semanalmente e não esporadicamente, fato este que caracteriza a habitualidade semanal e descaracteriza o trabalho ocasional. A continuidade aqui exigida não é aquela verificada diariamente, mas sim a regularidade na prestação do trabalho.

Ementas Título: DOMÉSTICO Subtítulo: Configuração Acórdão: 20060994007 Turma: 11 Data Julg.: 28/11/2006 Data Pub.: 19/12/2006 Processo : 20060630730 Relator: RITA MARIA SILVESTRE EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. EMPREGADA DOMÉSTICA - DIARISTA - Lei 5.859/72, artigo 1º - serviço de natureza contínua. Trabalho em dois dias na semana, em dias variados. Não configuração da continuidade estabelecida pela Lei. A forma da prestação de serviço de diarista, eventual, não autoriza o reconhecimento do trabalho doméstico tal como definido na Lei 5.859/72.

Assim, verificamos a divergência em relação ao tema abordado.
Entendo que aquele que presta serviços para uma mesma pessoa, independentemente da quantidade de vezes por semana, ou mês, mais havendo uma expectativa de retorno é claramente um empregado e não um avulso ou eventual, para a descaracterização do empregado é necessário a ausência de expectativa de retorno, a falta da habitualidade.

segunda-feira, 3 de março de 2008

Uma boa reflexão de Fábio Comparato

O mestre Fábio Konder Comparato escreve na Folha de hoje (3) revivendo uma velha polêmica que existiu por ocasião da convocação do Congresso Constituinte de 1988. Na época muitos juristas, políticos, intelectuais e setores da sociedade organizada defendiam a convocação de uma Assembléia Livre, Democrática e Soberana. Ou seja, queriam a eleição de constituintes que não acumulassem a função de elaborar e aprovar uma nova Constituição com as de deputados e senadores. Entendiam os defensores desta tese, que caso viesse ocorrer à cumulação de função, como de fato ocorreu, a nossa Constituição poderia ser contaminada por interesses corporativos daqueles que permaneceriam no exercício de seus mandatos como deputados e senadores.

O artigo do professor Fábio Konder Comparato só vem confirmar a justeza da tese daqueles que defendiam a Assembléia Constituinte Exclusiva. Publico abaixo fragmentos do artigo para aguçar sua curiosidade ao final link para aqueles que quiserem fazer sua leitura completa.

”...uma reforma política só se faz mediante alteração constitucional; a alteração constitucional só pode ser feita pelo Congresso; o Congresso jamais consentirá em fazer uma reforma política em prejuízo dos interesses pessoais dos seus membros. Que o leitor tire a conclusão lógica dessas premissas”.

”Em 5 de outubro próximo, a Constituição Federal completará 20 anos de vigência. É mais do que tempo de se reconhecer o que, até hoje, poucos têm tido a coragem de declarar: ela carece de legitimidade democrática”.

”A Constituição de 1988 foi elaborada não por uma Assembléia especialmente criada para esse fim, mas por um órgão político já existente, o Congresso Nacional. O texto abre-se com a declaração solene: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático etc.". Em um Estado democrático, a soberania pertence ao povo, que não pode delegar o seu uso a ninguém. A aprovação de uma nova Constituição é o primeiro e principal atributo da soberania. Mas o povo brasileiro não foi chamado a dizer se aceitava o documento composto em seu nome e por sua conta”

”Aproveitando-se desse vício de origem, o Congresso atribuiu a si próprio todo o poder de reforma constitucional. Com base nessa espúria prerrogativa, ele já emendou a Constituição, até a data em que escrevo estas linhas, 62 vezes (uma média de três emendas por ano). Sempre em nome do povo. Mas este não tem nem sequer direito de apresentar propostas de emenda constitucional. Trata-se, como se vê, de um soberano de opereta, ou, se preferirem, do rei Momo de um permanente carnaval político”.

”Que fazer? Abrir uma saída institucional. Por exemplo: introduzir na Constituição, mediante emenda, o instituto da revisão geral, que já existe em outros países. O exercício desse poder de revisão, respeitados todos os direitos e garantias fundamentais, seria precedido de plebiscito e atribuído a uma Assembléia, diversa do Congresso Nacional, eleita para essa finalidade exclusiva”.

Clique aqui para ler o artigo

terça-feira, 19 de fevereiro de 2008

CONSELHO FEDERAL CONCEDE DESAGRAVO À OAB SP

Do site da OAB SP

O Pleno do Conselho Federal da OAB aprovou por aclamação, em sessão presidida nesta segunda-feira (18/2) pelo seu presidente, Cezar Britto, Ato de Desagravo à OAB SP pelas ofensas perpetradas pelo procurador-geral de Justiça de São Paulo, Rodrigo Pinho, que afirmou e reafirmou que procedimentos adotados pela Seccional Paulista em defesa das prerrogativas profissionais da classe eram “fascistas” e “macarthistas”.

“ A ofensa proferida pelo procurador-geral de justiça é tão grave que atinge a Advocacia brasileira, levando o próprio Conselho Federal a reagir contra ela, em defesa da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim sendo, concedeu Ato de desagravo à OAB SP , o que representa o repudio à altura da adjetivação imprópria, inadequada e infeliz empregada pelo senhor procurador-geral de justiça de São Paulo”, afirmou D´Urso.
O Desagravo será realizado em São Paulo em data a ser fixada entre o presidente nacional e o seccional. A proposta do Desagravo foi formalizada pelo secretário-geral adjunto do Conselho Federal e conselheiro federal por São Paulo, Alberto Zacharias Toron. Na opinião dele, “fascista é o desrespeito às regras constitucionais e legais votadas democraticamente e que asseguram ao advogado certas franquias para o bom exercício da função, e garantem ao cidadão o mínimo em termos de direito de defesa”. Toron explica que a OAB SP não possui uma “lista de inimigos” como quer fazer entender o procurador-geral de São Paulo. “ Temos, na verdade, uma relação de autoridades que atentaram contra as prerrogativas dos advogados. Elas são notificadas antes de consumado o desagravo; há defesa e depois há decisão do Tribunal de Prerrogativas da OAB-SP, tudo observando-se o devido processo legal”, afirma.A declaração do procurador-geral de Justiça, Rodrigo Pinho, surgiu durante ato de desagravo promovido pelo MP-SP no dia 13 de fevereiro, a três promotores , que participaram do cumprimento de mandados de prisão na cidade de Piracicaba, em 2005. Por entender que a ação repressiva, de responsabilidade dos promotores, foi indevida, dois advogados entraram com pedido de Desagravo junto à Comissão de Direitos e Prerrogativas da OASP, tendo sido acatado. Para Rodrigo Pinho, a OAB SP atua de “ forma fascista” ao organizar e divulgar uma relação de autoridades que violam prerrogativas.
Na posse do presidente do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, juiz cel. PM, Fernando Pereira, no dia 15 de fevereiro, o presidente da OAB SP, Luiz Flávio Borges D´Urso, publicamente repudiou com veemência a afirmativa do procurador-geral de Justiça, Rodrigo Pinho, durante o evento em ambos estavam presentes. “ Aceito o debate, aceito o confronto de idéias, aceito até o debate das teses institucionais, que sempre tivemos com respeito e lealdade. Mas não posso aceitar, meu querido amigo, essa expressão que entendo ofende à advocacia”, afirmou na ocasião. Na Nota Oficial, o presidente destaca que a “ OAB SP não se intimida, não recua, não esmorece e jamais transigirá quando alguma autoridade, seja quem for violar as prerrogativas profissionais dos advogados, verdadeira trincheira de resistência às condutas, estas sim fascistas, de quem não respeita a lei.” Leia mais.